引言

司法拍卖工作是人民法院依法行使执行权的一项重要司法活动，是实现当事人合法权益的重要环节。长期以来，司法拍卖不但多流拍或成交价低于评估价现象，与司法拍卖的本意相左，而且成为了法院和法官的“高危地带”。尽力防范司法拍卖风险，努力实现财产交易价格的最大化，是人民法院确保司法廉洁，做好执行工作，维护社会公平正义的题中应有之义。因此，我国司法拍卖现在的运作方式亟需重新考量。

一、检视现状：委托拍卖制度引发诸多问题

新中国成立后不久，司法拍卖这一执行措施就出现在了最高人民法院和各地人民法院发布的指导民事审判和执行的文件中。在这之后几十年间，伴随着民诉法的修订和司法解释的出台，司法拍卖经历了大大小小数次演变。1998年，最高人民法院出台的《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第46条规定，人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖，由此创设了独具特色的委托拍卖制度并一直沿用至今。

委托拍卖制度的设计初衷在于将拍卖公司作为屏障，将法院与执行财产的变价过程隔离开来，从而缩小司法权力的涉及范围，降低司法腐败的几率；同时，借助拍卖公司的专业优势，充分发挥拍卖的溢价效果，提高司法拍卖成效，实现被执行财产价值的最大化。但是，从目前的实际情况来看，委托拍卖制度将拍卖公司引入的做法，不但没有起到遏制司法腐败、最大化被执行财产价值的作用，反而引发了诸多新问题。

第一，拍卖公司的佣金数额过高，有损执行当事人的正当利益。在实践中，拍卖公司的佣金收入与其风险不成比例，不仅投入的公告宣传等前期费用由当事人或法院预付，拍卖财产的瑕疵、拍卖财产无法交付或过户也是由法院担责，但一旦拍卖成功，拍卖公司却要向委托方和买受人各收去5%的佣金，这实际上是有利无责。{1}近年来虽多次下调佣金比例，但仍极大损害了当事人的正当利益。“司法拍卖的价值之一在于能够使私人利益最大化，即是在最大限度满足债权人的债权，同时使债务人的利益受到最小程度的损害。”{2}但拍卖公司收取的巨额佣金，无疑是给债务人增添了一个额外的负担，而对于依赖拍卖价金受偿的债权人而言无异于雪上加霜，增加了债权实现的难度。

第二，拍卖公司不依法实施拍卖的现象较为普遍。正是因为高额佣金的存在，拍卖行业在普遍面临暴利诱惑，同时由于我国拍卖行业起步较晚，多数拍卖公司面临生存压力。而在业务来源方面，法院的委托又通常是各拍卖公司的重要业务组成部分。据中国拍卖行业协会统计，2012年法院委托的业务成交额达921.88亿元，占拍卖公司总成交额的16.1%。{3}这决定了多数的拍卖企业必须要将目光更多地放在如何获取业务来源和从拍卖标的牟利之上，甚至部分拍卖公司为了争夺业务，获取高额拍卖佣金，或相互恶性竞争，或与竞买人相互串通，或为了获得拍卖的商机而采取行贿等手段，腐蚀国家执行人员，拉他们下水，至少与执行人员形成相对稳定的利益共同体关系。

第三，多数拍卖公司专业优势不明显，拍卖效果不佳。大量的司法拍卖并没有因为拍卖公司的介入而增加成交机会，也没有因为拍卖师的现场操控而实现被执行财产增值。相反，不少法院调查发现，在由拍卖公司实施的司法拍卖中，成交率不高和成交价低于评估价是非常普遍的现象。比如，在太原中院2008年对外委托的39件拍卖案件中，成交仅4件，近90%的案件在流拍后以抵债的方式处理。{4}

拍卖公司暴露出的以上种种问题表明，拍卖行业在司法拍卖领域已经遇到了较为严重的信任危机，同时也让我们对委托拍卖制度能否达到制约权力并提升被执行财产价值的改革预期产生怀疑。为何在改革初期，法院系统将司法拍卖市场化和拍卖公司作为改革方向加以鼓励和提倡，但却逐步衍变成如今各种问题频发？司法拍卖是否需要做出根本性调整呢？要回答这些问题，我们回顾司法拍卖的发展历史。

二、追根溯源：从司法拍卖发展历程中找寻问题根源

关于司法拍卖为何再次陷入困境，司法拍卖是否需要再次改革，笔者将结合司法拍卖的发展历程寻求解答。

先是法院司法拍卖权的确立。1958年随着拍卖行在中国大陆的消失，法院的司法拍卖也逐渐销声匿迹。到1982年新中国颁布第一部民诉法典《民事诉讼法(试行)》时，法院执行过程中的变价方式仅有变卖一种，而拍卖踪迹全无。随着商业拍卖逐渐兴起，法院的司法拍卖也积累了一定的经验，到1991年新民诉法典颁布并在第223条和第226条规定：“人民法院有权拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产……人民法院可以按照规定交由关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。”从而首次确立了法院的司法拍卖权。

其次是委托拍卖制度的萌芽。新法典仅明确了司法拍卖的合法名分，却并未涉及司法拍卖的程序，更未明确法院的相关权力义务。正因为此，法院在拍卖过程中扮演着监督者和拍卖者的双重角色，在权力不受制约的情形下，某些案件的司法拍卖操作程序非常混乱。“某些法官在低价贱卖涉讼资产所带来暴利的诱惑下，不惜铤而走险，以身试法，使司法拍卖领域成为滋生腐败的温床。”{5}1998年最高法院发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定》，明确要求人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。但对于委托拍卖具体如何实施、拍卖公司以何种身份参与拍卖、法院与拍卖公司的权利义务及责任如何划定、拍卖公司与当事人和买受人之间有什么权利义务关系却没有进一步规定。这一时期的委托司法拍卖乱象频发，大批执行法官落马。

最后是委托拍卖制度的完善。直至2004年最高人民法院制定《关于人民法院民事执行工作中拍卖、变卖财产的规定》，委托拍卖制度的整体框架开始形成。到2009年最高人民法院制定《委托拍卖变卖规定》，形成了较为统一的委托拍卖流程。不过，需要指出的是，这一时期对委托拍卖制度的建构只是围绕具体的操作流程展开，对于委托拍卖涉及的各主体之间的权利、义务、责任关系以及拍卖公司的法律地位，依然没有涉及。

在回顾司法拍卖发展的过程中，我们发现拍卖公司作为委托拍卖制度的实际操作者，尽管其自身行为的不规范和行业纪律的不健全与司法拍卖中的诸多问题有直接的关联。我们不难发现两个问题始终没有得到较好的解决。

一是司法拍卖制度化过程中忽视了对司法拍卖权力义务主体的明确。委托拍卖制度的设计者期望，与其当事人利益这块蛋糕被个别权力主体和其他势力分割，不如“从其中切割出‘一小块蛋糕’给拍卖公司，以换取各方都不受到寻租行为的更大伤害”，即用当事人在被执行财产变价款中的一小部分利益损失（拍卖佣金）作为商业性对价来换取个别权力主体对不正当利益的放弃。但拍卖公司作为商业主体，其逐利本性决定了其不可能满足有限的利益，更不可能期望其承担起拍卖法律后果。同时，司法权力不可能也不能够退出司法拍卖，这是司法拍卖自身的“司法”属性所决定的。法院的司法拍卖是执行机构基于民诉法赋予的公权力,以生效的法律文书为执行根据,依照不同于民法上拍卖的司法拍卖程序,所实施的强制性变价活动。基于拍卖行为的公开性和物权的排他性，司法拍卖不仅应当取信于拍卖关系人，还应当取信于案外第三人和一般社会大众；执行机构对于自己采取的司法强制措施所引起的相应法律后果,应该能够清楚的预见，并勇于独立承担,不能转嫁给拍卖公司,更不能推给社会。竞拍人以及最终买受人因为信赖执行机构的行为，实施交付保证金、付款并申请移转拍卖物所有权的。执行机构应妥善保护这些人的信赖利益,维护强制拍卖程序的安定性,并赋予拍卖的效果以公信力。因此法院要敢于行使司法权力，但与此同时法院有必要负起更多的义务，担起更大的责任。

二是对司法权力的运用缺乏监督，使得司法权力得不到有效的束缚。我们要让法院负起更多的义务和更大的责任，除了寄希望于司法权力能够自我克制外，有必要建立起行之有效的监督机制。在司法拍卖制度化进程中，很长一段时间监督者是缺位的或是监督者不能发挥监督作用，为暗箱操作等违法拍卖行为留下了空间。在2012年初已经实施的《委托拍卖规定》中，最高人民法院要求，各级法院委托的拍卖活动应在有关管理部门确定的统一交易场所或网络平台上进行，另有规定的除外;受委托的拍卖机构应通过管理部门的信息平台发布拍卖信息，公示评估、拍卖结果。这条规定旨在将司法拍卖交给最广大民众进行监督，将司法权力暴露在阳光下，尽管其所涉仅是通过网络平台发布拍卖信息，公示评估、拍卖结果，但这无疑是一个良好的开端。

三、柳暗花明：网络司法拍卖给出解答

要解决上文提出的两个关键问题，就要让法院掌控司法拍卖，行使司法权力，树立法律权威，同时又要保证司法权力得到充分有效的监督，那么势必要对现如今的委托司法制度进行改革。网络司法拍卖由法院直接实施，仅仅依赖网络公司的技术支持，竞价过程全靠预先设定系统程序自动进行，排除了拍卖公司和产权交易机构等市场化主体的参与，无需收取佣金，同时网络司法拍卖环节更少，操作更加透明，任何人可以通过网络观看或参与竞拍全程，接受社会民众的监督，避免了暗箱操作。将司法拍卖摆上网络，这两个问题都迎刃而解了。

网络司法拍卖的诸多优势让我们看到了司法拍卖的最终发展方向，但现在司法拍卖网络化改革是否具备了理论基础，法院自行拍卖是否合法，我们可以从几个方面进行分析。

（一）法院拍卖的公法属性

传统民法认为，司法拍卖应当比照适用买卖合同的规定。19世纪末20世纪初，强制执行公法化成为大陆法系的通说：拍定人原始取得拍卖物所有权，其无瑕疵担保请求权，不受物上之负担。在我国，立法规定的不完善和模糊性引发了理论界和实务界对强制拍卖性质和效力的争论，存在“公法说”、“私法说”以及“折衷说”。{6}笔者认为，执行机构对查封、扣押物进行强制拍卖是其基于强制执行权，其法律渊源是民事诉讼法和强制执行法，而非来自债权人的授予或拍卖法。法院的执行机构理应成为强制拍卖权的法定主体。

（二）《拍卖法》对司法拍卖没有拘束力

从《拍卖法》第2条来看，法院的性质不是拍卖企业，《拍卖法》对司法拍卖没有拘束力。2011年最高院出台的《委托拍卖规定》第4条规定“人民法院委托的拍卖活动应在有关管理部门确定的统一交易场所或网络平台上进行，另有规定的除外”，正是对网络司法拍卖的肯定。在2012年初举行的深化司法拍卖改革工作会议上，最高院要求各地法院通过互联网、电子竞价拍卖、引入第三方平台等方式，建立科学规范、公开透明的司法拍卖新机制。这为法院拍卖实行电子竞价提供了政策和方向上的引导。浙江省高级人民法院推行在淘宝网进行司法拍卖正是顺应了司法拍卖的改革趋势。

（三）新民诉法247条所做修改

在《民事诉讼法》修改以前，网络司法拍卖的合法性问题还存有争议，但在《民事诉讼法》修改后，一个变动不很显著的条文使得这个问题能够盖棺定论。这就是新《民事诉讼法》第247条有关司法拍卖的规定。根据修改后的《民事诉讼法》第247条，被执行人未在人民法院指定的期限内履行生效法律文书所确定义务的，“人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖”。这一规定与原《民事诉讼法》第223条相比有两大变化：一是明确了拍卖与变卖这两种被执行财产变价方式的优先顺序，拍卖成为原则，变卖成为例外；二是明确了法院自行拍卖和委托拍卖这两种拍卖方式的优先顺序，原规定中的“可以委托有关机构拍卖或变卖”，改为“人民法院应当拍卖”和“可以委托有关单位变卖或自行变卖”，形成了人民法院自行拍卖为原则的拍卖制度。

四、未雨绸缪：网络司法拍卖的潜在问题和完善建议

尽管网络司法拍卖存在诸多委托拍卖所无可比拟的优势，但是目前仍然处在一个摸索和尝试的阶段，司法拍卖网络化改革的道路必定困难重重，我们需要尽早的预测和谋划。

（一）网络交易自身存在的局限

一方面，网络司法拍卖的标的具有一定的局限性，较适合于一些产权明晰、标准化、通用型的动产乃至不动产。而对于珠宝、文物、房屋、工业生产线等操作和程序都比较复杂且价值巨大的拍卖标的物，以及未确权或腾空的不动产，在网络条件下，人们对拍品价值和交易风险将难以把握。只有在拍品价值和交易风险大致符合其预期时，人们才会从单纯的拍卖信息受众转变为竞买人，从而促成拍卖交易。另一方面，网络司法拍卖的安全性存有隐患。网络的安全性一向是较难应对的，一旦网络化全面铺开，不法分子发现其中有利可图，逐利本性将催生各种软件、黑客技术，对网络司法拍卖的客观性和公正性发起挑战。这就需要我国尽快完善规范、引导、监督网络司法拍卖的法律制度，准确有力打击干扰、破坏网络拍卖的行为，同时不断加强技术创新，为网络司法拍卖保驾护航。

（二）法院自行实施拍卖将面临压力

将司法拍卖委托给拍卖公司进行虽然仍存在这样或那样的问题，但不可否认，拍卖公司依然为法院分担了很多压力，一方面是舆论的压力。如今人们之所以将这些问题的责任都归咎于拍卖公司，是因为拍卖公司走在司法拍卖的“最前沿”，在客观上成为法院和评估公司的“防火墙”。如今要拆掉这道“防火墙”，让法院重新走上前台，必须尽快地建立起有效的权力制约机制和平衡机制。另一方面还有工作的压力。执行法官往往需要同时办理多个案子，很难有精力事无巨细的参与到拍卖的每个环节中，而司法拍卖会存在不少繁琐的、程序性的工作，过去有拍卖公司为法院承担。国外操作模式较为简单，通常由法官命令，执行事务官执行。但在我国没有法官和执行事务官的职能分工，执行拍卖中的司法权力分配也没有较为成熟的模型可供参考。

（三）网络公司行为需要规制

网络拍卖相关信息全部汇集于网站，相关工作人员成为竞拍信息的直接接触者。如何加强内部的保密管理，杜绝另一个腐败温床的产生，需要在体制和机制上进一步加以完善。应明确拍卖网站的权利和义务，对拍卖网站的设立和营运行为予以规制。网络公司不可避免地会参与相关交易程序和规则的制定。人民法院应该通过平台对拍卖公司进行适当监督和管理，在拍卖系统自动运行的同时实施远程实时监控，全面掌握竞拍人和具体操作规程信息，并及时保存交易信息的历史记录，以便有据可查。

五、结语

网络购物，经历了无数的否定和质疑，终于成就了一片欣欣向荣的零售业市场，开启了崭新的电子商务时代。同样，网络司法拍卖，刚刚上路，在惠泽当事人的同时，对其自身的一些不完善之处也需要人们更多的理解和包容。相信在不久将来，网络司法拍卖将大有作为，我国的司法拍卖活动也将朝着透明、公开、公正的方向不断发展。

（作者单位：武义县人民法院）

（本文荣获全市法院第二十三届学术讨论会三等奖）