试论巨额财产来源不明罪的现实境遇与对策
(作者：应真棒 刊号：二○○九年第三期)
引 言
巨额财产来源不明罪是我国刑法上一个比较特殊的刑名规定，是反贪污贿赂犯罪中的一节内容。刑法第395条规定，国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。该条文是针对我国现行经济体制下暴露出来的贪污受贿问题所做的规定，对打击腐败分子、制止贪污行为发挥了重要作用。然而，在社会转型时期，随着社会主义经济体制改革和建设的不断深化，随着司法实践的不断深入，这一罪名显现出很多实体和程序上的漏洞，配套制度的建设不能及时完善，暴露出其在立法上的考虑不周延、前置制度建设上的不健全，使其在司法适用上出现很多困难。针对这些情况，本文通过对巨额财产来源不明罪在现实司法过程中存在问题的探讨和分析，在制度建设和实践改进上提出一些个人的浅薄意见。
一、巨额财产来源不明罪的现实境遇和存在的问题
1988年全国人大常务委员会通过《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，首次以立法的形式规定了巨额财产来源不明罪；1997年修订刑法时，将《补充规定》中的巨额财产来源不明罪作了部分修改并纳入刑法列为第395条第1款；1999年最高人民法院《关于执行<华人民共和国刑法>确定罪名的规定》和最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》将刑法第三百九十五条第一款规定的罪名正式确定为“巨额财产来源不明罪”；1999年8月6日最高人民检察院通过了《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，规定了涉嫌巨额财产来源不明，数额在三十万元以上的，应予立案。2008年8月25日，全国人大常委会对《刑法修正案（七）（草案）》审议中，把巨额财产来源不明罪的最高刑期从5年提高到10年。我国对巨额财产来源不明罪始终保持了较高的关注，并随着经济形势的发展和社会的进步，不断在立法上进行完善和改革。但从总体上来讲，该罪的司法适用依然面临较大的困难。
（一）巨额财产来源不明罪的客观境遇
1、该罪的犯罪主体身份特殊，处理上困难较多。此类案件的犯罪主体大都不与司法机关配合。当前的国家机关工作人员，都拥有较高的法律意识和法律知识，在日常的工作生活中也都较多地接触贪污贿赂案件，对如何在调查中避重就轻、逃避罪责有着较强的理解和应对能力。他们对自己拥有的巨额财产要么胡言乱语，作虚假说明企图蒙混过关，要么完全闭口不谈，保持沉默，宁愿戴上一顶巨额财产来源不明罪的帽子，也拒不说明巨额财产的真实来源。通过钻法律的空子来实现“巨额财产来源不明”的软着陆。故办理此类案件的司法实际效果，从某种意义上讲未能很好体现立法的初衷。
2、犯罪数额呈现出不断增大的趋势。从几万、十几万、几十万元，到几百万元甚至近期的上千万元，其数额之巨大足以令人触目惊心。从近两年的情况来看，如果不采取积极的应对措施，犯罪数额还有进一步攀升的趋势。例如，安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案，肖作新、胡继美夫妇不明财产就达到了二千多万元。另外还有原湖南省建筑工程集团总公司副总经理、党委委员蒋艳萍利用职务之便大肆捞取不义之财，经检查机关侦察，查获其拥有不明财产1000余万元。一批国家工作人员犯罪事实的曝光，让我们切身感受到了该罪发展所面临的困难处境。
3、该罪的关联性较强，独立适用的情况不突出。以巨额财产来源不明罪起诉和审判的案件通常与贪污罪、受贿罪相伴，很少有单以巨额财产来源不明罪定案的情况，多是贪污罪、贿赂罪的“附产品”。但在理论上，巨额财产来源不明罪之所以设立，就是因为其有其独立的构成要件，并不具有伴随性。较多的“附随性”使得该罪在适用过程中比较难以发挥其立法的根本作用，易遭受司法适用的“瓶颈”。
4、经济流通加快，对财产的转移和走势更加难以判断。网上支付、信用卡透支、消费项目增多，越来越多的经济流通方式使犯罪主体可以利用多种渠道转移财产而不被及时察觉。与该罪最初订立的时候相比，当前的财产流通速度的迅捷性和流通方式的多样性已经有了巨大的进步。这也为该罪的实践提出了更高的要求。
（二）巨额财产来源不明罪的现实问题
1、犯罪主体的适用范围上存在缺陷。该罪是一种身份犯，{1}犯罪主体限于国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员或依法以国家工作人员论的人员。财产申报主体限于机关、社会团体、事业单位的县级以上领导干部以及国有大中型企业的负责人。这就是说，一般的国家工作人员不是该罪的犯罪主体，而且也排除了配偶、父母、子女等亲友。然而从当前我国的实际生活来看，以夫妻共同共有以及亲友之间变相的合伙共有等等形式实现财产的控制性占有，在诸如此类的情况下，很难分清一笔支出真正属于谁的，这给规避财产留下较大余地。因而适用主体的不当，形成了法律上的漏洞，导致了财产申报制度和刑事立法的严重脱节，财产申报制度无法成为刑事立法的前置制度，对大部分国家工作人员的财产状况不能做到有效的实时监控，刑事追究就做不到持续性和针对性。与此同时，由于该罪特殊犯罪主体的自我限制，使得在司法实践中经常会发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁。
2、立法的法定刑存在争议。经过最近几年的议论，2008年8月25日，全国人大常委会在《刑法修正案（七）（草案）》中对执行了20年的巨额财产来源不明罪惩罚标准作了调整，最高刑期从5年提高到10年。这一决定的做出，引起了肯定说和否定说两种争论。肯定说从依法打击违法犯罪的角度出发，支持了最高刑期上升的做法。而否定说则从罪责刑相适应的角度，认为该罪的出发点就是对人权的一种损害，认为以五年的最高刑来量刑是比较合理的。笔者认为针对一项立法改革的正确与否，应当结合其适用的环境和现状，立足于我国目前经济社会发展的实际。从我国的当前情况来看，国家工作人员贪污贿赂犯罪在人民群众中已经形成了较恶劣的影响，社会普遍的舆论声音是加大对该类犯罪的打击力度，严格把好公务人员的反腐关，最大限度地实现国家机关工作的有序发展和人民群众根本利益的有效实现。因此，该罪惩罚标准的提升是顺应人心的。当然，该罪的标准相对而言仍然偏低，在实际的惩治贪污贿赂犯罪中往往出现这样的情况：认罪态度好，如实交代非法财产来源的，将按其财产来源的性质定罪量刑，可能得到较重的处罚；抗拒侦查，拒不交代自己财产差额部分来源的则按巨额财产来源不明罪定罪科刑，反而可能得到较轻的处罚，与我国几十年来“坦白从宽，抗拒从严”的刑事司法政策背道而驰。在司法实践中也不可避免地引发两个问题：一是导致行为人避重就轻，拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为，而乐得被定一个巨额财产来源不明罪；二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人而故意不将贪污、受贿的犯罪追查到底，或者将贪污、受贿所得故意记在巨额财产来源不明罪的帐上，从而达到保护犯罪人的目的。在此种现实的推动下，{2}同罪不同罚和被告人极力规避法律的情况就时有发生，一不利于敦促犯罪分子坦白交待自己的犯罪事实，容易使犯罪分子产生侥幸心理，二也使检察机关耗费了大量的人力、物力、财力，结果以巨额财产来源不明定罪而受到的只是较轻的处罚，即使巨额财产被检察机关掌握后也拒不说明其贪污、受贿、走私等来源，给侦查工作带来难度。
3、配套制度建设不健全。该罪虽是一个独立的罪名，但自设立以来，却极少单独适用过，成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名。因为该罪的发生主要出现在那些长期担任党政要职的领导干部的贪污、受贿犯罪案件中，几乎都是和贪污案、受贿案相伴出现。一般情况下，在贪污贿赂案件的侦查过程中，只有在无法证实犯罪嫌疑人持有的巨额财产属于贪污所得或者属于受贿所得的情况下，才能以巨额财产来源不明罪定罪处罚。如果能够证实或者被告人坦白自己的犯罪事实的，那就会以贪污受贿等法律规定进行处理。因此，对没有证据证实是贪污受贿所得而本人又不能说明来源的情况下依法处理，使该罪成了贪污罪、受贿罪的随附罪名，难以承担其对惩治贪污受贿犯罪工作中存在的缺陷的补救责任。公务员财产申报制度、金融监管制度等相关配套制度有的尚未形成，有的不完善，不能为巨额财产来源不明罪的追究提供应有的支持。依法执法却带来了诸多责难，构成要件的独立性与实践上附随性的冲突，将巨额财产来源不明罪置于尴尬处境。
4、举证责任和自首的规定存在缺陷。{3}刑法规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明来源合法的差额部分以非法所得论。”从本条规定字面意思上看，就是一种举证责任倒置或证明责任转移。实践当中也确实存在一些地方的司法机关认为只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入，举证任务就完成了，剩下的主要责任由被告人承担。如果被告无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法，就构成巨额财产来源不明罪。这其实也违反了该罪举证责任的目的。实际上，责令说明来源，并不是要被告举出足够的证据来证明来源的合法，而是要求被告人说明财产的真实来源，由司法机关查证核实，并不要求被告人对“说明”的真实性负责。关于自首的定性，本罪不仅不存在自首，而且与自首制度的精神相背离。试想，如果行为人能说明巨额财产来源的合法性，则不构成犯罪；如果说明巨额财产的真实来源是通过其他犯罪手段所获得的，则构成其他犯罪。只有拒绝说明巨额财产的真实来源或虚假说明巨额财产的来源时才可能构成本罪。从实际情况上来看，即使是在2008年8月25日，全国人大常委会对把巨额财产来源不明罪的最高刑期从5年提高到10年之后，与贪污贿赂等犯罪相比，拒不交代犯罪情节，最终以巨额财产来源不明罪论处，所遭受的刑罚还是大大减轻的。立法上的严重失调，量刑的畸轻，一方面会致使犯罪分子在司法机关追诉时，抗拒交代自己的罪行，避重就轻，逃避法律的重罚。另一方面，本罪的法定刑又违背了自首制度引导犯罪分子同司法机关合作争取宽大处理以实现刑罚目的的主旨。本罪从某种程度上变相“鼓励”犯罪分子同追诉机关对抗。在一些罪犯甚至社会的一定范围内广为流传的“坦白从宽、牢底坐穿”，“抗拒从严、回家过年”的说法，就以一种歪曲的形态反映了本罪自首与刑法自首制度相背离状况。
二、完善和构建巨额财产来源不明罪的对策
针对巨额财产来源不明罪在以上司法实践过程中所存在的诸多问题，必然要求尽快采取相应措施予以改进，以确保该罪的时效性。结合上述讨论中所提到的各类问题，可以以下对策进行完善：
通过统一现行立法、完善立法技术等方式将巨额财产来源不明罪形成一个完整统一的法律体系，全力加强配套设施的建设与完善，并以此为重点着力扩大巨大财产来源不明罪的适用范围，大力提高巨额财产来源不明罪的刑罚实现率，做到有法可依。司法实践中巨额财产来源不明罪成为事实上的“附带罪名”，除了法律条文本身存在问题之外，更主要地是由于执法、司法状况整体不够好，相关配套制度不完整或有制度而不执行，法定反贪污贿赂犯罪专门机关职能发挥不够好。因此，有必要改革现行反腐机制，为巨额财产来源不明罪的法律适用提供良好的配套体制和法治环境。在刑法理论上，这类犯罪首先侵害的是国家公职人员队伍的廉洁性和国家机关正常工作秩序以及公共财产所有权。从行为人主观上而言，其追逐的是非法的财产利益。如若行为人认为在经济利益上不合算，就有可能收敛甚至放弃犯罪。尤其要改革现行反腐机制，变“附带罪名”为首选罪名，不断提高该类法律适用的频率和效率，以利于打击贪污腐败犯罪。实现以制度建设推动该罪的完善和发展。
1、增加财产刑。该罪应该说是一个典型的财产型犯罪，然而我国立法上却没有做出相应的财产刑的规定，此举已经为广大学者所诟病。纵观我国现行刑罚体系，对受贿罪、贪污罪等贪利性的犯罪都规定了罚金或没收财产等财产刑。刑法对犯罪分子不能说明其来源合法的差额部分“以非法所得论”并予以追缴，没有罚金或没收财产等财产刑的规定，显然不利于对犯罪分子的追诉。我们不能简单以追缴非法所得来代替对行为人的否定性评价和惩罚性措施。所谓的追缴非法所得和财产刑还是有区别的。财产刑涉及的为合法财产，是行为人通过正当途径取得的。通过财产刑的实施能对合法财产所有权进行剥夺，是对行为人的一种否定性评价和惩罚性措施。而且，在来源不明的巨额财产背后，给国家和社会造成的损失尚不能估量。因此，只有在刑法中就巨额财产来源不明罪增加财产刑处罚规定，才能真正实现对行为人的否定性评价和惩罚，同时又可以部分弥补行为人给国家和社会所造成的损失。
2、完善公务人员个人财产申报制度。要想真正实现该罪的立法目的，光光治标是不够的，还需治本。要让巨额财产来源不明罪独立发挥作用，就必须有一整套与之相配套的监控官员财产发现其非法巨额财产的机制。因此建立财产申报制度就显得尤为重要。{4}财产申报制度是指法定范围内的国家公职人员依照法定的期限和方式向有关机关如实申报其财产状况及变化情况，并接受有关机关监督检查的法律制度。当前许多地区都能够展开财产申报制度，尤其是处于领导岗位的工作人员，一般都能及时申报财产，接受组织和群众的监督。然而在此过程中，还是出现了一些财产申报不详实不准确的情况，使该制度出现“真空地带”。故此立法机关应完善国家工作人员特别是领导干部的财产申报公开法，完善国家公务人员的财产申报制度，就财产申报人员范围、财产申报时间、申报财产范围、财产申报方式、财产申报责任、财产申报监督与调查等作出全面周详的规定，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效监督之下，防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时还要扩大财产申报的主体和范围，使之与现行立法相一致，财产的主体除了公职人员本人以外，一般还包括配偶、父母、成年子女、弟妹、代理人、受托人、受赡养者等可以有效查清公职人员财产的数额，防止公职人员将自己的财产转移到他人名下，逃脱法律的追究。
3、完善金融监管机制。金融监管机制能够对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控。但是，目前的金融监管机制作用十分有限。当前虽然全国已实现本银行之内信息系统联网，但是各大银行间的互联互通工作做得还不健全、不完善，腐败分子仍可以利用银行在发展过程中存在的漏洞进行财产的隐瞒和转移。因此就有必要进一步完善个人存款实名制。同时，增加对不动产的实名制管理，防止腐败分子利用购置不动产等手段转移赃款、毁灭证据而逃避法律的制裁。建立纪检司法机关与金融机构的信息交流机制，金融机构按照纪检司法机关的要求，一旦发现有关人员的财产出现问题，马上向纪检司法机关报告。规定和完善金融机构的可疑存款报告职责，重大交易报告制度，可疑交易报告制度。
4、根据该罪的实际情况，设立相应的其他法律法规。在当前形势下，许多学者提出要设立拒不申报、虚假申报财产罪，以补充巨额财产来源不明罪司法过程中的漏洞。{5}所谓拒不申报、虚假申报财产罪，是指国家工作人员违反财产申报制度，拒不申报财产或者作虚假的申报，情节严重的行为。此项罪名的设立能和财产申报制度实现互补，真正作到为巨额财产来源不明罪保驾护航。在本罪中不再存在举证责任倒置、法律推定的现象，从而维护刑法体系的完整。本罪主观方面是直接故意，并且成为构成犯罪的必要条件之一，和主客观相一致原则的要求相符合。本罪不再像巨额财产来源不明罪那样，它存在明确的犯罪时间，适用追诉时效的规定，不再出现在判决确定后查明合法来源改判的情况，从而维护了司法权威。
三、结束语
从社会发展的总体形式上看，无论巨额财产来源不明罪还是其他的贪污贿赂犯罪的规定，都是为了能够更好地遏制国家工作人员在公务活动中损害国家和人民的利益。因此只有不断加强对此类犯罪的调查研究和法条修改，才能真正实现此目的。这就要求必须坚持在党的正确领导下建立健全各种制度，并通过法律上升为国家意志予以保障。这样才能更好地建设具有中国特色的社会主义刑法体系，才能更有力地打击腐败分子，才能更快地进行经济建设。
注释：
{1} 李立峰著：《巨额财产来源不明罪的评析和完善》，载2007年7月28日，http:/www.lunwennet.com/thesis/2007/20503_2.html.于2009年5月4日访问。
{2} 张毅军著:《巨额财产来源不明罪的立法缺陷及完善》，载2003年4月20日http:/lw.jcrb.com/shownews.aspx?articleid=16529&page=5.于2009年5月4日访问。
{3} 王素杰著：《论巨额财产来源不明罪》，载2008年http:/article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=45044.于2009年5月4日访问。
{4} 古月著: 《巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善》，载2004年11月21日古月论文网，于2009年5月4日访问。
{5} 陈清浦著：《巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考》，载2006年7月28日http:/www.gzu521.com/paper/article/sociology/200607/20102_3.htm.于2009年5月4日访问。
（作者单位：浙江省武义县人民法院）
